Het Financiële Dagblad (FD) kopte gisteren: “Raad van State brengt innovatie als oplossing voor stikstofcrisis verder aan het wankelen”. Een dergelijke krantenkop roept bij mij zowel interesse als ergernis op. De rechter ligt namelijk niet dwars. Het artikel was zinvoller geweest als de kern van het probleem was besproken. Dit lijkt een open deur maar als de kern van het probleem niet wordt geraakt kan er geen stap worden gezet naar een oplossing. Een meer juiste kop was geweest: “Overheid struikelt over eigen strenge natuurwetgeving” of misschien “Natuurwetgeving laat weinig ruimte voor innovatie”.

Waar gaat het over?
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft drie uitspraken gedaan in vergelijkbare zaken over de regelgeving uit de Wet natuurbescherming voor Natura 2000-gebieden.

Er zijn drie veehouders die hun activiteiten willen wijzigen of uitbreiden en daarvoor een natuurvergunning hebben gekregen. De veehouders maken gebruik van innovatieve emissiearme stalsystemen.

Een van de belangrijkste geschilpunten was of de innovatieve emissiearme stalsysteem in de praktijk de (lage) emissie halen waar de vergunningverlener (gedeputeerde staten) en de veehouders van zijn uitgaan. Ik negeer hier bewust de specifieke juridische context met betrekking tot het wel/niet vereist zijn van een natuurvergunning. Het gaat mij hier om het punt wie of wat innovatie in de weg zit. Om antwoord te geven op deze vraag ontkom ik niet aan juridische uitleg.

Is zekerheid vereist over de werking van de innovatieve stallen?
Iedereen die een vergunning aanvraagt zal moeten aantonen hoe aan de eisen van de vergunning zal worden voldaan. Dit hele algemene uitgangspunt speelt bij alle mogelijke vergunningen. De activiteiten waarvoor een vergunning wordt aangevraagd vinden immers nog niet plaats.

De Nederlandse natuurwetgeving is mede gebaseerd op Europese wetgeving. In dit geval de Habitatrichtlijn. Alleen als uit een passende beoordeling zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast, kan toestemming voor het plan of project worden gegeven (artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn). Dit wordt het voorzorgbeginsel genoemd. (zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij de nieuwe Omgevingswet).

De passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor een Natura 2000-gebied houdt in dat, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het betrokken plan of project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. Op basis van die passende beoordeling moet de zekerheid zijn verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn. (mijn onderstreping, zie ook overweging 17.5 Uitspraak van de Raad van State en de uitspraken van het Europese Hof van Justitie C-127/02 en C-236/01).

De lat ligt heel hoog maar dit is lang bekend..

Is er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs twijfel?
Ik kom tot het cruciale punt.

Bij de vergunningverlening is de omvang van de emissie van de nieuwe stallen getoetst met behulp van zogenoemde emissiefactoren die door de overheid zijn vastgesteld (Regeling ammoniak en veehouderij (Regeling)).

Dit is op het eerste gezicht logisch en zorgvuldig. De uitstoot van diverse soorten stallen wordt onderzocht en de uitkomsten worden door de overheid als uitgangspunt genomen. Iemand die een vergunning aanvraagt gebruikt de door de overheid vastgestelde cijfers om de uitstoot van de te gebruiken stal te bepalen.

In de toelichting bij de emissiefactoren staat wel vermeld: “De feitelijke emissie vanuit een huisvestingssysteem zal in de praktijk vaak enigszins van de emissiefactor afwijken” (eigen onderstreping).

Wat ik opmerkelijk vind is dat de emissiefactoren bedoeld zijn als toetsingskader voor een omgevingsvergunning. De Regeling is door de wetgever niet direct van toepassing verklaard als toetsingskader voor een natuurvergunning. In de praktijk worden ze daar wel voor gebruikt (zie). Dat mag ook, maar deze toepassing lijkt nu wel een probleem op te leveren. In de drie uitspraken gaat het om natuurvergunningen.

Voor de emissiearme stalsystemen waar het hier om draait zijn lagere emissiefactoren opgenomen dan voor traditionele stalsystemen. Die lagere emissiefactoren zijn gebaseerd op metingen bij proefstallen (zie). Hier gaat het mis.

Er was bij het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (Ministerie) twijfel over de effectiviteit van emissiearme stallen. Dit blijkt uit een rapport uit 2019 en een daaropvolgend advies uit 2020 van de Commissie Deskundigen Meststoffenwet, een wetenschappelijke commissie.  De conclusie van de commissie was dat de effectiviteit van emissiearme stallen minder groot is dan de emissiefactoren die in de Regeling staan.

De Raad van State is van oordeel dat de rapport en het advies geen zekerheid geven dat de emissiefactoren voor emissiearme stalsystemen te laag zijn. Wel bevatten het rapport en het advies concrete aanknopingspunten dat de emissiefactoren voor emissiearme stallen de werkelijke emissie van waarschijnlijk onderschatten.

Het voorzorgbeginsel (zie hiervoor) biedt volgens de Raad van State geen ruimte.
In mijn woorden: wetenschappelijk gezien is er twijfel.

Het Ministerie had dit volgens mij in ieder geval in 2019 kunnen weten. Waarschijnlijk zelfs eerder want het rapport dat in de uitspraken wordt besproken is in oktober 2019 aangeboden aan de Eerste Kamer. Voor het verstrekken van de opdracht voor een dergelijk rapport moet er al uitgebreid over gesproken zijn binnen de CMD. Er was in ieder geval voor 2019 al enige twijfel want er is besloten tot extra onderzoek.

Heeft het Ministerie verkeerd gehandeld?
De conclusie achteraf is dat de cijfers van de emissiearme stallen niet gebruikt hadden moeten worden omdat er twijfel was. Toch begrijp ik de spagaat van het Ministerie. Op basis van de drie uitspraken vind ik ook niet dat er onzorgvuldig is gehandeld. Als overheid wil je innovatieve oplossingen mogelijk maken en probeer je zo zorgvuldig mogelijk te handelen met de op dat moment beschikbare kennis. Uit de uitspraak maak ik niet op dat er bewust verkeerde cijfers of cijfers met een te beperkte onderbouwing zijn gebruikt. Het is technische en complexe materie en er werd nog meer onderzoek verricht. Dit laatste had voor juridische experts een signaal moeten zijn. Mogelijk is er geen of weinig aandacht besteed aan de strenge Europese regelgeving omdat de emissiefactoren eigenlijk bedoeld zijn voor een omgevingsvergunning en niet voor een natuurvergunning.

Het is ook begrijpelijk en zelfs logisch dat een vergunningverlener als de gedeputeerde staten niet op de hoogte was van de wetenschappelijk discussies binnen het Ministerie en daarom nog uit ging van het bestaande toetsingskader.

(Onvoorziene) gevolgen
1 Innovatie
Hiervoor heb ik al genoemd dat de lat hoog ligt. Ik vraag ik me af of de norm die volgt uit de Europese regelgeving niet te streng is. Te streng omdat er weinig tot geen ruimte te lijkt te zijn gelaten voor onzekerheid en daarmee innovatie. Nieuwe technieken moeten in de praktijk kunnen worden getest om zekerheid te krijgen over de werking. Ik wil hiermee niet zeggen dat de lat lager moet komen te liggen maar wel dat er een systeem zou moeten zijn waarbinnen nieuwe technieken snel en goed in de praktijk kunnen worden getest. Zeker in de huidige tijd waarin het tegengaan van klimaatverandering en het behoud van natuur prioriteit heeft. Dit is absoluut niet makkelijk en moet op Europees niveau worden geregeld. Een eerste stap is ruimte voor innovatie expliciet meenemen op Europees niveau. Ik denk bijvoorbeeld aan een combinatie tussen subsidie en een zogenoemde sandbox.

2 Verdergaande gevolgen
Na het lezen van de uitspraken kwam bij mij de vraag op of de uitspraken niet veel verder gaan dan gedacht. Als er (1) redelijkerwijs geen twijfel mag bestaan dat er geen schadelijke gevolgen zijn en (2) de werking van de emissienormen in de praktijk onzeker zijn, kun je deze normen dan nog wel gebruiken voor een natuurvergunning? Als het antwoord ‘nee’ is heeft dit mogelijk grote gevolgen voor de verlening van natuurvergunningen.

3 Vergunningverlening
De les die het Ministerie in ieder geval zal trekken is dat iedere redelijke wetenschappelijke twijfel tot gevolg heeft dat de emissiefactor niet meer kan worden gebruikt. De vergunningverlener zal bij het beoordelen van een vergunningaanvraag meer aandacht moeten besteden aan de vraag of er wetenschappelijk gezien geen twijfel is dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

***